Contratos Administrativos
Concepto:
El artículo 1137 C.C. establece que hay contrato cunado varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.
Según Dromi, es toda declaración bilateral de voluntad que produce efectos jurídicos entre dos personas de las cuales una se encuentra ejerciendo la función administrativa.
Los contratos administrativos son una especie dentro de los contratos, pero con algunos aspectos especiales. Están legislados por los decretos 1.023/01 y 436/00.
- Una de las partes debe ser persona de derecho público:se refiere a un organismo del Estado que esté ejerciendo la función administrativa.
- Cláusulas exorbitantes del derecho privado: deben estar presentes, son aquellas que otorgan a la Administración derechos sobre su co contratante, que serían nulos o ilícitos en el derecho privado o las que otorgan al contratante particular derechos sobre otros terceros.
- El objeto del contrato: siempre debe versar sobre cuestiones o funciones de interés público.
Principios que rigen los contratos: y su aplicación a los contratos administrativos.
- Principio de autonomía de las partes: no se aplica a los contratos administrativos ya que es el Estado quien impone las condiciones contractuales, elige al co contratante y delimita la forma de contratación.
- El contrato es ley para las partes: invocado en el artículo 1197 C.C., tiene vigencia en los contratos administrativos.
- Igualdad entre las partes: no se aplica, por las cláusulas exorbitantes.
Decreto 1.023/01: en el primer artículo establece la presunción de que todo contrato celebrado por el Estado es un contrato administrativo y se regirá por el derecho público, excepto, en dos casos:
- Que el contrato establezca lo contrario.
- Que de sus disposiciones surja que se regirá por el derecho privado.
- Formalismo: en todas las cuestiones vinculadas a la contratación, la ley establece la forma de actuar.
- Cláusulas exorbitantes del derecho privado: son aquellas cláusulas que en los contratos privados resultarían nulas e ilícitas, ya que exceden el ámbito del derecho privado y la libertad contractual, las mismas se aplican en forma exclusiva en los contratos administrativos. Su validez tiene fundamento en las prerrogativas públicas que tiene la Administración y su límite está dado por la C.N., ya que no deben exceder el principio de razonabilidad. Existen dos clases de cláusulas exorbitantes:
- Expresas: son las que se encuentran presentes en el texto del contrato, convirtiéndolo en administrativo si antes era de derecho común, siempre que una de las partes sea un organismo del Estado.
- Implícitas o virtuales: son aquellas que están presentes en todos los contratos administrativos, aún no siendo expresamente previstas por ellos.
Enunciadas en el artículo 12 del Dcto. 1.023/01, entre ellas:
- Iusvariandi: la Administración Pública puede modificar unilateralmente, las condiciones del contrato, hasta un 20 %, en más o en menos. En caso de excederse de dicho porcentaje, el co contratante puede solicitar la rescisión del contrato.
- Facultades de control y dirección: sobre el desarrollo del cumplimiento del programa.
- Facultades sancionatorias: sobre el contratista, por consecuencia de la facultad de control y dirección de la Administración Pública.
- Ejecución forzada del contrato: la Administración puede hacer ejecutar el contrato por un tercero o hacerlo ella misma ante el incumplimiento o mora del co contratante.
- Facultad de rescisión: cuando la Administración lo crea conveniente puede dejar sin efectos el contrato en forma unilateral, siempre que se funde en el interés público.
- Interpretación unilateral del contrato: la puede efectuar ante eventuales conflictos por intereses con el contratista particular.
- Continuidad: la Administración puede exigir al co contratante la ejecución continuada del contrato, bajo toda circunstancia. Esta facultad se funda en la superioridad del fin público del contrato y la subordinación jurídica del co contratante.
- Los contratos administrativos, producen efectos administrativos en forma individual para cada parte, pueden se opuestos a terceros e invocados por ellos.
- Los derechos y obligaciones, son generalmente, de carácter personal es decir in tuitopersonae, el contratista no puede ceder o transferir derechos y obligaciones derivadas de un contrato administrativo ni subcontratar a un tercero para que cumpla con él, excepto que la Administración lo autorice expresamente.
Según Marienhoff la Administración puede celebrar:
- Contratos administrativos strictu sensu, o propiamente dichos, que en razón de su objeto pueden clasificarse en:
- Contratos de colaboración, por ejemplo de obra pública.
- Contratos de atribución, por ejemplo concesión de un bien de dominio público del Estado.
- Contratos administrativos, considerados como tales por la presencia en ellos de cláusulas exorbitantes del derecho común.
Se pueden clasificar en tres grupos:
- Accidentales: aquellos elementos que normalmente no corresponden a un contrato, pero que las partes en forma voluntaria pueden incluir mediante una cláusula expresa, por ejemplo seña.
- Naturales: son los que generalmente se encuentran en el contrato pero que las partes pueden dejar de lado por medio de una cláusula expresa, sin que ello invalide el contrato, por ejemplo pacto comisorio.
- Esenciales: son los que deben encontrarse presentes porque su ausencia acarrea la invalidez del mismo, considerándolo como inexistente, son seis:
1) Sujetos: uno de ellos siempre deberá ser el Estado, en cuanto al contratista podrá ser una persona pública o privada o bien una persona física.
2) Voluntad y consentimiento: se requiere para la existencia del contrato, que haya dos voluntades opuestas y válidas, o concordantes y consentimiento que es la exteriorización de dichas voluntades.
3) Objeto: siempre debe encontrarse destinado a satisfacer el interés público, se exige que sea:
·
- Cierto.
- Determinado y lícito.
- Física y jurídicamente posible.
4) Causa: es el motivo del contrato, siempre en los contratos administrativos debe ser la satisfacción del interés público bajo pena de nulidad.
5) Forma: es el modo concreto por el cual se exterioriza y documenta la relación contractual. Opuestamente a los contratos del derecho común, en los contratos administrativos la regla general es la formalidad. Según la Ley de Procedimientos Administrativos, debe ser expresa y por escrito, salvo casos excepcionales y con efectos ad probationem. Si se exige una forma específica y la misma no se cumple, el contrato resulta nulo.
6) Competencia y capacidad: es la aptitud legal para obligarse, celebrar y ejecutar el contrato.
- Órgano estatal, la persona física que lo represente debe tener la capacidad de actuar en su nombre, además la Administración como contratante puede:
- Resolver o rescindir el contrato.
- Suspender el procedimiento de selección o hacer la selección definitiva.
- Adjudicar, aprobar o modificar los pliegos de condiciones.
- Del co contratante, el decreto 1.023/01 enumera los incapaces para contratar con la Administración pública:
- Condenados por delitos dolosos o procesados por delitos contra la propiedad o la Administración Pública Nacional, o contra la fe pública o por delitos de corrupción.
- Inhabilitados, fallidos, interdictos y concursados (salvo contratos en donde sea intrascendente su capacidad económica previa autorización judicial).
- Funcionarios públicos y empresas en donde ellos tuvieran participación suficiente para formar la voluntad social.
- Quienes no cumplieron con sus obligaciones impositivas y/o previsionales.
Se reconocen tres:
El contrato se forma con la concurrencia de dos voluntades y generalmente el co contratante se adhiere a cláusulas prerredactadas y se perfecciona con su suscripción. Esta etapa comprende 5 pasos:
Realización de un estudio de factibilidad, con el fin de determinar los aspectos que podrían verse afectados al cumplir con el objeto del contrato. El estudio implica la realización de análisis técnicos, la conveniencia del objeto del contrato, etc.
La determinación del estado de necesidad, respecto de aquellos aspectos que el Estado no puede cubrir, requiriendo entonces los servicios del co contratante.
Previsión presupuestaria, se analiza si los fondos existentes son suficientes para cumplir con el objeto del contrato.
La determinación del proceso o sistema por el cual se elegirá al co contratante, se puede optar por:
- Licitación privada.
- Contratación directa.
- Selección por negociación.
- Selección por iniciativa privada.
- Concurso público o de antecedentes.
- Subasta o remate público.
- Licitación pública: que es la regla, los anteriores las excepciones. Se debe confeccionar el pliego de condiciones, que es el conjunto de documentos escritos que contienen las condiciones del contrato, es realizado por la Administración en base a aquello que necesita, con el objeto de que los futuros oferentes conozcan lo que se solicita. Existen 3 clases de pliegos:
1) Bases y condiciones generales: son las estipuladas para todas las licitaciones públicas.
2) Bases y condiciones particulares: específica las condiciones del contrato para cada situación particular.
3) Condiciones técnicas.
Cobran relevancia otros 2 principios:
- Continuidad: su ejecución no puede interrumpirse o suspenderse, ya que se encuentra presente el interés público y existe una relación de subordinación entre el interés privado y el público salvo en casos excepcionales, como muerte o quiebra del contratista y fuerza mayor, hechos del príncipe o hechos de la Administración. No pueden invocarse como causal de suspensión o interrupción, el incumplimiento de una de las partes, sin perjuicio de los casos eximentes de responsabilidad previstos.
- Mutabilidad: la administración puede modificar, unilateralmente, las condiciones del contrato, haciendo ejercicio del iusvariandi, aunque este principio reconoce los siguientes límites:
** Límite cualitativo: las modificaciones sólo pueden fundarse en el interés público. ** Límite cuantitativo: 20 % en más o en menos del monto del contrato y el equilibrio económico financiero del contrato. En caso de que no se pudieran acatar estos límites se deberá llamar a una nueva licitación pública. ** Eximentes de responsabilidad: en cuanto a las situaciones que no permiten continuar con el cumplimiento del contrato, pueden distinguirse dos teorías:
Según una postura economista, las cláusulas del contrato distribuyen los riesgos entre las partes, previendo las situaciones externas que puedan modificar las condiciones contractuales y las consecuencias que derivan del incumplimiento de las prestaciones a las que cada contratante se obligó. De esa forma, los riesgos resultan equitativos.
- ===Los contratos son incompletos: ===
La completitud puede existir cuando los contratos prevén los riesgos y hechos que pueden modificarlos, lo cual generalmente no ocurre. Si los contratos son completos, no existe casi posibilidad de conflicto ya que los mismos han sido previstos en sus disposiciones.
Tiene lugar como consecuencia de estas situaciones, salvando así el equilibrio económico financiero del contrato, el cual ha sido alterado, volviendo a posibilitar que el contratista cumpla con sus obligaciones. Existen 2 opciones:
Efectuarla teniendo como base lo anteriormente pactado y aplicando el principio del esfuerzo compartido, cediendo ambas partes un porcentaje o porción de sus beneficios en virtud de reconducir el contrato.
Rescindir el contrato: ante el fracaso de la renegociación, no existiendo en los supuestos citados, culpa. En cuyo caso se entiende que el Estado debería devolver las correspondientes garantías.
1) Percibir el precio: en el lugar, el tiempo, forma y condiciones convenidas y según corresponda, las indemnizaciones.
2) Rescindir el contrato: ante la autoridad judicial correspondiente, siempre que exista culpa de la Administración.
3) Ser indemnizado: por el daño emergente y el lucro cesante, cuando la Administración rescinda el contrato por razones de oportunidad mérito y conveniencia.
4) Mantener el equilibrio económico financiero: del contrato y lo en él pactado.
Exigir la ejecución del contrato, en el término y la forma convenidos, al cocontratante, debiendo ser cumplido de forma personal.
- Del contratista: cumplir con las prestaciones a las que se obligó en el modo convenido.
- De la Administración Pública: cumplir con el contrato en tiempo y forma, pagar el precio (contrato de colaboración), o poner la cosa a disposición del contratista (contrato de distribución).
Los contratos de la Administración podrán ser considerados; complejos, simples ó estandarizados, siendo el régimen jurídico aplicable el mismo, pero no así los eventuales conflictos que recaigan sobre ellos.
En esta última etapa se produce el cese de los efectos jurídicos del contrato. Este puede culminar por:
Cumplimiento del objeto del contrato.
Vencimiento del plazo establecido para hacerlo.
Cuando no se cumplen los modos normales de extinción, son 11:
1. Rescisión bilateral: ambas partes, de común acuerdo deciden poner fin al mismo.
2. Rescisión unilateral por parte de la Administración Pública: ante el incumplimiento de las obligaciones del co contratante. En este caso la Administración debe dictar un acto administrativo que así lo determine, con las siguientes consecuencias:
- Pérdida de la garantía de ejecución o cumplimiento del contrato.
- Indemnización por los daños y perjuicios causados a la Administración.
3. Rescisión unilateral por parte del co contratante: ante el incumplimiento de las obligaciones de la Administración Pública. La rescisión deberá solicitarla el particular, previa intimación al Estado para que cumpla con sus obligaciones, bajo apercibimiento de solicitar la rescisión en sede judicial, ya que en este caso existe culpa por parte de la Administración. Las consecuencias son:
- El Estado deberá restituir la garantía correspondiente.
- Indemnizar los daños y perjuicios causados al co contratante. En este supuesto la jurisprudencia a través del fallo Sánchez Granel, determinó que la indemnización debe ser plena, es decir, reconociendo daño emergente y lucro cesante, siempre que no exista una ley, el contrato o una razón de fuerza mayor que establezcan lo contrario.
- En todo supuesto de rescisión el Estado debe indemnizar las inversiones no amortizadas, ya que en caso contrario existiría enriquecimiento ilícito de su parte.
- Generalmente las consecuencias de la rescisión se encuentran previstas en el contrato.
4. Rescisión por motivos de oportunidad, mérito y conveniencia: aunque la Ley de Procedimiento Administrativo establece que en este caso no corresponde la indemnización por lucro cesante, aunque puede haber pacto en contrario, la jurisprudencia sostiene lo contrario.
5. Re estatización o rescate: esta causal de extinción generalmente se da en la concesión de obra pública y de servicios públicos. En este caso el Estado vuelve a tomar el control de la prestación de servicios públicos y la realización de las obras, asumiendo su ejecución en forma directa. Esta causal siempre debe estar debidamente fundada y basarse en el interés público, bajo pena de nulidad del acto que así lo disponga, que debe ser impugnado en sede administrativa y en sede judicial, es de aplicación el artículo 25 de la Ley de Procedimiento Administrativo que otorga un plazo de 90 días para efectuar la impugnación, sea que se trate de actos de formación, ejecución o extinción del contratos administrativos.
- Fallo Mevopal S.A.: se trata de una empresa constructora que tenía 3 contratos de locación de obras suscriptos con la Provincia de Buenos Aires, que incumple con la entrega de los terrenos, modificación constante de los proyectos y falta de pago de los certificados de obras. A partir de estos incumplimientos por parte del Estado Provincial, Mevopal pierde su capacidad de trabajo e interpone una demanda contenciosa administrativa ante al SCJ de la Provincia de Bs. As., solicitando la rescisión de los contratos y el pago de los daños y la deuda existente. La Suprema Corte consideró que había culpa concurrente y no hizo lugar a la rescisión, reconociendo sólo los gastos improductivos generados a Mevopal. La empresa interpuso recurso extraordinario y de queja, que fue rechazado por la CSJN. Posteriormente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por petición de Mevopal que alegaba, la violación de los derechos de propiedad e igualdad establecidos en la Convención Americana, consideró que la petición era improcedente porque la Convención no ampara personas jurídicas.
- Fallo Petrarca: estableció que no se puede reclamar por daños y perjuicios causados por la rescisión de un contrato si previamente no fue atacada o impugnada la medida que provocó el daño, es decir la que motivó la rescisión del contrato.
6. Muerte del contratista: se extingue el contrato porque las prestaciones son in tuitopersonae, salvo en los casos excepcionales en los que la Administración haya autorizado la cesión o subcontratación ó se haya pactado en contrario al suscribir el contrato. respecto de que los sucesores del co contratante continuarían con la obligación contractual.
7. Quiebra del contratista: en caso de que esta sea fraudulenta o culpable el contratista será responsable por la extinción del contrato, como si se tratara de una rescisión por su culpa.
8. Renuncia: sólo resulta aplicable a ciertos contratos, ya que se encuentra en juego el interés público, por ejemplo se permite en el empleo público siempre que haya aceptación expresa o tácita por parte del Estado.
9. Caducidad: sus efectos rigen hacia el futuro desde el momento en que es notificado el contratista. En este caso se interrumpe el contrato en ejecución ante el incumplimiento del contratista de alguna de sus obligaciones contractuales, ocasionando las mismas consecuencias que en la rescisión por su culpa.
10. Nulidad: se da por la presencia de vicios en la etapa de formación del contrato. Deberá solicitarse en sede judicial, en caso de que quién la solicite sea la Administración, por acción de temeridad. Por ejemplo en el caso de que correspondiendo aplicar el sistema de licitación pública se contrata en forma directa. En caso de no haber culpa del co contratante las consecuencias serán la restitución de las garantías correspondientes y la indemnización por daños y perjuicios más las inversiones no amortiguadas.
11. Otras formas de extinción: eximen de culpa y responsabilidad al contratista por no cumplir por sus obligaciones, ya que existe un impedimento material para ello.
- Hecho del príncipe: se refiere a los actos provenientes de cualquier órgano estatal que pueda modificar las condiciones del contrato, lesionando de esa manera los derechos del contratista, provocando la imposibilidad de continuar con su ejecución.
- Teoría de la imprevisión: son aquellas circunstancias extraordinarias y sobrevinientes, generalmente temporarias, ajenas a la voluntad de las partes, que alteran el equilibrio económico financiero del contrato.
- Hecho de la Administración: es la conducta de la Administración que le impide al contratista continuar con el contrato o cumplimiento en término.
- Caso fortuito o fuerza mayor: son circunstancias ajenas a las partes que vuelven imposible continuar con el contrato, no hay responsabilidad de ninguna de las partes por ejemplo inundaciones.
Es una característica de los contratos administrativos, ya que el ente público goza de privilegios y potestades aceptadas por el co contratante, por ejemplo el iusvariandi. En cambio en los contratos privados o de derecho común, el rasgo predominante son las relaciones de coordinación.
A partir del denominado proceso de Reforma del Estado, Dromi hace mención a los contratos de transformación incluyéndolos como contratos administrativos y son aquellos que constituyen herramientas de participación de la actividad privada en la gestión pública, por ejemplo en la prestación de los servicios públicos.
El que predomina sin duda es el del derecho público, pero se admite que el Estado puede celebrar contratos de derecho común.
La competencia para celebrar contratos administrativos es por excelencia del P.E. por tener a su cargo la Administración General del país. El Poder Judicial podrá celebrar contratos administrativos en ejercicio de su función administrativa y el Poder Legislativo por disposición constitucional puede celebrar contratos de empleo público y contratar empréstitos.
INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS
Art. 1.198. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.
